Minni hagsmunum fórnað fyrir meiri

Verulega ólík sjónarmið má finna í umsögnum um nýtt frumvarp atvinnuvega- og nýsköpunarráðherra þar sem boðaðar eru miklar breytingar á samkeppnislöggjöfinni. Mesta deiluefnið og ein stærsta breytingin sem frumvarpið felur í sér er niðurfelling á heimild Samkeppniseftirlitsins til að skjóta úrskurðum áfrýjunarnefndar samkeppnismála til dómstóla. Samkeppniseftirlitið leggst eindregið gegn því að heimildin verði felld niður en stofnunin telur að tilvist málskotsheimildarinnar sé við tilteknar aðstæður forsenda þess að hagsmunir almennings og minni fyrirtækja fái fullnaðarúrlausn fyrir dómstólum.

„Það er eindregið mat Samkeppniseftirlitsins að umrædd heimild sé afar mikilvæg og að það fæli í sér alvarlega veikingu á samkeppnislögum og gæslu almannahagsmuna ef hún yrði felld niður,“ segir í umsögn stofnunarinnar.

Samkeppniseftirlitið segir liggja fyrir að öll samkeppnisyfirvöld í aðildarríkjum ESB annaðhvort búi nú þegar yfir málskotsheimild eða að í undirbúningi sé að veita þeim slíkan rétt. Það sé því ekki rétt sem fram hefur komið í umræðum um frumvarpsdrögin að málskotsheimild íslenskra samkeppnislaga eigi sér fá fordæmi erlendis

Þá gerir Samkeppniseftirlitið athugasemdir við þau rök að heimildin lengi almennt málsmeðferð. Málskotinu hafi einungis verið beitt í þremur tilvikum frá gildistöku ákvæðisins árið 2011.

„Í öllum tilvikum gagnáfrýjuðu viðkomandi fyrirtæki úrskurði áfrýjunarnefndar. Ekki er því rétt að halda því fram að málskot hafi lengt málsmeðferð fyrirtækjum til tjóns,“ segir í umsögn stofnunarinnar.

Lögfræðileg fagurfræði

Gylfi Magnússon, fyrrverandi stjórnarformaður Samkeppniseftirlitsins, segir að tillagan sé illskiljanleg og á engan hátt til bóta.

„Helstu rökin sem færð eru fyrir þessu virðast byggja á lögfræðilegri fagurfræði, það er, að það hljómi ankannalega að „lægra sett stjórnvald“ geti skotið úrskurðum „æðra setts stjórnvalds“ til dómstóla. Það eru efnislega algjörlega haldlaus rök enda eru mörg fordæmi fyrir slíku fyrirkomulagi í íslenskri löggjöf,“ segir Gylfi. Hann bendir á að í reynd virki áfrýjunarnefndin eins og fyrsta dómstig en ekki stjórnsýslustofnun. Því megi skoða að gera þá breytingu að gefa nefndinni stöðu sem væri hliðstæð héraðsdómi þannig að mál gengju beint þaðan til Landsréttar frekar en héraðsdóms.

„Sú breyting sem hér er lögð til veikir mjög stöðu Samkeppniseftirlitsins. Hún býr meðal annars til hættu á því að áfrýjunarnefndin geri mistök sem lifi sem slæm fordæmi því að ekki verður með góðu móti hægt að vinda ofan af þeim með málarekstri fyrir dómstólum. Með þessari breytingu væri í mörgum tilfellum enginn í þeirri stöðu að geta varið hagsmuni neytenda og smærri fyrirtækja fyrir dómstólum í mikilvægum deilumálum,“ segir Gylfi.

Langur málarekstur og óvissa

Samtök atvinnulífsins segja að hvergi annars staðar í íslenskri stjórnsýslu megi finna jafnopna heimild fyrir lægra sett stjórnvald til að skjóta málum æðra settra stjórnvalda til dómstóla. Ekki sé ráðgert að sérstök sjónarmið þurfi að vera fyrir hendi svo að Samkeppniseftirlitið geti beitt slíkri heimild, svo sem um umfang máls eða fordæmisgildi.

„Málskoti Samkeppniseftirlitsins fylgir umtalsverður kostnaður, bæði fyrir þá sem eiga mál til meðferðar hjá Samkeppniseftirlitinu og ríkissjóð enda gerir heimildin ráð fyrir málaferlum íslenska ríkisins við sjálft sig. Auk þess er heimildin til þess fallin að lengja málsmeðferðartíma samkeppnismála. Tími Samkeppniseftirlitsins, sem þegar er af skornum skammti, fer í málarekstur fyrir dómstólum og dregur óhjákvæmilega úr málshraða í öðrum málum hjá eftirlitinu,“ segir í umsögn Samtakanna.

„Það er vel hægt að hugsa sér fyrirtæki sem fer með mál í gegnum málsmeðferð tveggja stjórnsýslustiga og þriggja dómstiga. Málareksturinn getur jafnvel tekið áratug og á meðan er fyrirtækjum og þeim einstaklingum sem sæta rannsókn haldið í óvissu um réttar­stöðu sína.“

Þá segir í umsögn samtakanna að nauðsynlegt sé að heimildinni verði settar skorður með lögum verði niðurstaðan ekki sú að heimildin verði afnumin. Gæta verði þess að hún verði aðeins notuð í fyrirfram ákveðnum tilvikum sem kveðið er á um í lögum. „Opin heimild dregur úr vægi áfrýjunarnefndar og eykur hættu á því að mál dragist verulega á langinn.“

Nefndin verði lögð niður

Lögmannsstofan Logos bendir á að ekkert sé því til fyrirstöðu að aðilar sem telji á sér brotið leiti beint til dómstóla með skaðabótakröfur án nokkurrar aðkomu Samkeppniseftirlitsins. Þá geti aðilar máls verið fleiri en þeir sem ákvörðun eða rannsókn beinist beint að. Hafi þeir þannig sem aðilar máls heimildir til að láta reyna á ákvarðanir samkeppnisyfirvalda fyrir áfrýjunarnefndinni eða dómstólum.

„Réttaráhrif þess að frumvarpið yrði að lögum væru þá eingöngu þau að Samkeppniseftirlitið gæti ekki krafist þess fyrir dómstólum að ákvörðun þess stæði. Réttindi þeirra einstaklinga og fyrirtækja sem teldu sig hafa orðið fyrir skaða af mögulegum brotum og vildu gera skaðabótakröfu stæði hins vegar óhögguð,“ segir í umsögn lögmannsstofunnar.

Logos segir að núverandi fyrirkomulag komi í veg fyrir að fyrirtæki beri ákvörðun Samkeppniseftirlitsins þegar í stað undir dómstóla þar sem það geri þá kröfu að fyrirtæki verði fyrst að leita til áfrýjunarnefndar. Þau megi hins vegar alltaf vænta þess að jafnvel þó að nefndin fallist á kröfur þeirra muni Samkeppniseftirlitið bera þann úrskurð undir dómstóla.

Þannig kemur ákvæðið í veg fyrir að fyrirtæki beri ákvörðun Samkeppniseftirlitsins þegar í stað undir dómstóla þar sem það gerir þá kröfu að fyrirtæki verði fyrst að leita til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Að núgildandi lögum mega fyrirtæki hins vegar alltaf vænta þess að jafnvel þó nefndin fallist á kröfur þeirra muni Samkeppniseftirlitið bera þann úrskurð undir dómstóla.

„Ákvörðun Samkeppniseftirlitsins í heild verði þannig alltaf til meðferðar fyrir dómstólum. Við þær aðstæður verður ekki annað ráðið en að það sé illskárri kostur að leggja einfaldlega áfrýjunarnefnd samkeppnismála niður,“ segir í umsögn Logos.

Mun ekki veikja eftirlit

Núgildandi lög kveða á um að Samkeppniseftirlitið veiti undanþágu frá bannákvæðum samkeppnislaga vegna samstarfs milli fyrirtækja. Samkvæmt frumvarpinu verður hins vegar á ábyrgð fyrirtækjanna sjálfra að meta hvort skilyrði fyrir undanþágum séu uppfyllt. Sambærileg breyting var gerð á vettvangi framkvæmdastjórnar ESB árið 2003.

Samtök atvinnulífsins segja að þó að ákveðin réttarvissa geti verið fólgin í því að fá sérstaka ákvörðun Samkeppniseftirlitsins um undanþágu frá bannákvæðum verði ekki horft fram hjá ávinningi þess að hér á landi sé löggjöf í samræmi við þá sem tíðkast í Evrópu.

„Afgreiðsla þessara mála hefur verið tímafrek undanfarin ár, með tilheyrandi óhagræði fyrir fyrirtæki sem sótt hafa um undanþágur. Langur málsmeðferðartími hefur í mörgum tilfellum leitt til þess að fyrirtæki hafa ekki séð hag sinn í því að sækja um undanþágur. Með því að færa málin frá Samkeppniseftirlitinu minnkar álag á stofnunina sem eykur líkur á hraðari og betri málsmeðferð í öðrum málum,“ segir í umsögn SA.

„Breytingin mun ekki veikja samkeppniseftirlit eða leiða til vægari krafna um framfylgd laganna, fyrirtæki munu enn þurfa að uppfylla öll þau skilyrði sem koma fram í lögunum. Þau munu hins vegar sjálf bera ábyrgð á því að samstarf þeirra á milli brjóti ekki í bága við samkeppnislög og bera refsiábyrgð á því. Samkeppniseftirlitið mun enn geta gripið inn í ef það telur fyrirtæki ganga of langt í samstarfi.“

Forsendur geta brostið

Logos segir að með því að afnema hlutverk Samkeppniseftirlitsins við lögmætt samstarf fyrirtækja sé að sönnu dregið nokkuð úr fyrirsjáanleika þar sem fyrirtækin verða þannig sjálf að taka áhættuna á því að um lögmætt samstarf sé að ræða. Mistakist fyrirtækjum í þeim efnum eigi þau þannig yfir höfði sér háar sektir.

„Hins vegar verður að ætla að þrátt fyrir það sé minni hagsmunum þar með fórnað fyrir meiri. Sér í lagi er þó mikilvægt og raunar nauðsynlegt að Samkeppniseftirlitið gefi út skýrar leiðbeiningar um þetta efni líkt og frumvarpsdrögin ráðgera.“

Þá bendir Logos á að dæmi sýni að töluverðan tíma geti tekið að fá undanþágu fyrir samstarf frá Samkeppniseftirlitinu. Eru tekin þrjú dæmi þar sem tíminn sem leið frá undanþágubeiðni þar til hún var veitt nam rúmu ári, tæpu einu og hálfu ári og rúmum tveimur árum.

„Augaleið gefur að forsendur slíks samstarfs geta breyst eða jafnvel brostið á svo löngum málsmeðferðartíma. Þar sem óumdeilanlega er um að ræða lögmætt samstarf sem er til hagsbóta fyrir neytendur getur sá ábati þar með glatast,“ segir Logos.

SKE ekki mótfallið

Samkeppniseftirlitið gerir ekki athugasemd við að felld verði niður heimild eftirlitsins til að veita undanþágu frá ólögmætu samráði og í stað þess verði byggt á sjálfsmati fyrirtækja. Stofnunin varar hins vegar við skaðlegum áhrifum þess ef samhliða verður dregið úr heimildum Samkeppniseftirlitsins að öðru leyti.

Bent er á að þegar umræddar breytingar voru gerðar á vettvangi framkvæmdastjórnar ESB, var þeim fylgt eftir með verulegri styrkingu á heimildum framkvæmdastjórnarinnar. Jafnframt telur Samkeppniseftirlitið afar mikilvægt að breytingin verði ekki kynnt þannig að hún feli í sér einhvers konar breytingu á efni samkeppnisréttar frá því sem nú er.

„Samkeppniseftirlitið áréttar hins vegar mikilvægi þess að í greinargerðinni sé skýrt kveðið á um að breytingin veiti ekki auknar heimildir til samstarfs, áfram þurfi að leggja vandað mat á það hvort skilyrði fyrir samstarfinu séu uppfyllt, viðkomandi fyrirtæki beri sönnunarbyrðina fyrir því og leggi fyrirtækin rangt mat að þessu leyti geta þau og stjórnendur þeirra þurft að sæta viðurlögum samkvæmt ákvæðum samkeppnislaga,“ segir í umsögn Samkeppniseftirlitsins.

Samskipti stjórnenda óeðlileg

Gylfi Magnússon gagnrýnir tillögurnar hins vegar harðlega. Hann segir að þótt finna megi erlend fordæmi sé erfitt að sjá að breytingin sé til bóta. Hún leiði til þess að ekkert verði af löglegu og heppilegu samráði og jafnframt aukist líkur á ólöglegu og óheppilegu samráði.

„Má telja næsta víst að í einhverjum tilfellum þori fyrirtæki ekki að taka þá áhættu að þau hafi metið aðstæður með öðrum hætti en Samkeppniseftirlitið. Hér er því í raun verið að búa til verulega áhættu fyrir fyrirtæki og stjórnendur þeirra,“ segir Gylfi. Breytingin kunni að leiða til skaðlegs samráðs þar sem „almennt er óæskilegt að forsvarsmenn, eða jafnvel almennir starfsmenn, fyrirtækja sem eiga að vera keppinautar ræði mikið saman.

Má raunar velta því fyrir sér hvort ekki væri skynsamlegt, fyrst til skoðunar er að breyta samkeppnislögum, að sporna frekar við fundahöldum keppinauta, formlegum sem óformlegum, frekar en að beinlínis hvetja til þeirra. Raunar ætti að vera með öllu óeðlilegt að stjórnendur fyrirtækja sem eiga í samkeppni eigi í öðrum samskiptum hver við annan en þeim sem algjörlega óhjákvæmileg teljast. Á það jafnt við um samskipti innan sem utan vinnu,“ segir Gylfi.

SKE eigi ekki að spá fyrir um þróun markaða

Í frumvarpinu er einnig kveðið á um að heimild Samkeppniseftirlitsins til íhlutunar í starfsemi fyrirtækja, án þess að þau hafi gerst brotleg við samkeppnislög, verði felld út. Eftirlitið hefur ekki beitt þeirri heimild frá því að hún var tekin upp árið 2011 en í greinargerð með frumvarpinu segir að vegna þess hve almennt ákvæðið sé og beiting þess ófyrirsjáanleg megi halda því fram að það „skapi fyrirtækjum hér á landi ákveðna réttaróvissu“. Bent er á að samkeppnisyfirvöld í öðrum EES-ríkjum hafi almennt ekki jafn víðtækar valdheimildir.

Samkeppniseftirlitið gerir at­huga­semdir við þessa framsetningu þar sem umrædd rannsóknarheimild hafi verið nýtt með talsverðum árangri þótt ekki hafi hingað til þurft að grípa til formlegrar íhlutunar. Bent er á að Samkeppniseftirlitið hafi ráðist í rannsókn á eldsneytismarkaðinum sem hefði aldrei farið fram án heimildarinnar. Við rannsóknir á tveimur stórum samrunum á eldsneytis- og dagvörumarkaði árið 2018 hefði Samkeppniseftirlitið stuðst við rannsókn sína á eldsneytismarkaði.

„Í niðurstöðum frummatsskýrslu Samkeppniseftirlitsins er sett fram það mat að álagning á bifreiðaeldsneyti sé óeðlilega há, eða sem næmi allt að 18-20 krónum á hvern seldan lítra, og neytendur hefðu á árinu 2014 greitt 4-4,5 milljörðum of mikið fyrir bifreiðaeldsneyti í samanburði við verð sem mætti búast við ef þær samkeppnishömlur sem borin voru kennsl á hefðu ekki verið til staðar. Með hliðsjón af framansögðu má ætla að umtalsverður ábati felist í því að bæta sam­keppnis­aðstæður á eldsneytismarkaði óháð því hvort samkeppnislagabrot hafi verið framin,“ segir í umsögn Samkeppniseftirlitsins.

Samtök atvinnulífsins segja að einn af hornsteinum evrópsks og íslensks samkeppnisréttar sé að markaðsráðandi staða fyrirtækja sé ekki óheimil út af fyrir sig og að ekki sé lagt bann við að fyrirtæki nái markaðsráðandi stöðu. Hins vegar er áskilið að misnotkun verði ekki beitt, til dæmis til tjóns fyrir neytendur.

„Íhlutunarákvæðið gengur verulega nærri þessari meginreglu samkeppnisréttar. Heimildin er opin og matskennd og ekki í anda réttaröryggis sem þarf að ríkja um eignarréttindi enda þurfa allar slíkar lagaheimildir að uppfylla kröfur um skýrleika og fyrirsjáanleika í framkvæmd,“ segir í umsögn samtakanna. Mikilvægt sé að skýrt sé í lögum hvenær opinberir aðilar megi grípa til slíkra úrræða enda sé það ekki á færi einstakra stjórnvalda að sjá fyrir hvernig markaðir þróist til dæmis með tilliti til nýsköpunar, tæknibreytinga og efnahagsþróunar.

„Ýmsir ófyrirsjáanlegir þættir geta haft áhrif á breytta hegðun neytenda og þar með stöðu fyrirtækja á markaði sem og á framboð og eftirspurn eftir vöru og þjónustu. Samkeppniseftirlitið er ekki best til þess fallið að spá fyrir um hvernig aðstæður muni þróast í framtíðinni.“

Minni áhersla á samruna

Samkvæmt frumvarpinu verða veltu­mörk tilkynningarskyldra samruna, sem hafa haldist óbreytt frá 2008, hækkuð nokkuð frá því sem nú er. Ef samanlögð ársvelta fyrirtækja sem vilja sameinast er þrír milljarðar eða að minnsta kosti tvö fyrirtækjanna hafa yfir 300 milljóna ársveltu hér á landi beri þeim þannig skylda til að tilkynna samrunann til eftirlitsins. Í dag miðast mörkin við annars vegar tvo milljarða og hins vegar 200 milljónir.

Samtök atvinnulífsins taka undir með ráðuneytinu að tímabært sé að hækka veltumörkin enda hafa þau ekki tekið breytingum síðan 2008 og íslenskt efnahagslíf hefur þróast töluvert frá þeim tíma auk þess sem verulegar verðlagsbreytingar hafa orðið. Breytingin mun koma í veg fyrir óþarfar samrunatilkynningar og málsmeðferð í málum sem litlu breyta fyrir hag neytenda. Hins vegar séu veltumörk tilkynningarskyldra samruna fyrirtækja mun lægri hér á landi en í nágrannalöndunum.

„Með því að hækka fjárhæðarmörkin enn frekar má draga úr áherslu samrunamála hjá Samkeppniseftirlitinu sem mun hraða málsmeðferð og gera eftirlitinu unnt að auka skilvirkni sína í öðrum málaflokkum eins og að uppræta ólögmætt samráð og vinna gegn öðrum samkeppnishömlum á markaði,“ segir í umsögn samtakanna.

Samkeppniseftirlitið telur koma til álita að hækka veltumörk tilkynningarskyldu vegna samruna með þeim hætti sem lagt er til í frumvarpsdrögunum. Eftirlitið telur hins vegar óvarlegt að þrengja heimild eftirlitsins til að kalla eftir samrunatilkynningum vegna minni samruna á mörkuðum þar sem mikilvægt er að vernda neytendur.

„Rétt er þó að vekja athygli á því að núgildandi veltumörk eru með þeim hæstu á Norðurlöndunum sé miðað við verga landsframleiðslu (hærri en í Svíþjóð, Noregi og Danmörku) og verða enn hærri verði breytingin að lögum.“

Hagar vilja ganga lengra

Hagar hafa haft nokkra reynslu af meðferð samrunamála á undanförnum þremur árum og taka undir þau sjónarmið að bæta megi meðferð samrunamála og auka skilvirkni. Í frumvarpinu er lagt til að samrunaaðilar setji fram tillögur að skilyrðum samrunans innan tiltekins tímaramma.

Hagar vekja athygli á því að sjaldnast er raunhæft fyrir samrunaaðila að koma fram með tillögur um skilyrði fyrr en frummat Samkeppniseftirlitsins á mögulegum áhrifum umrædds samruna liggur fyrir.

„Ekki er æskilegt að mati Haga að gera þær kröfur til samrunaaðila að þeir leggi til skilyrði sem koma til móts við mögulega neikvæð áhrif samrunans áður en stjórnvaldið hefur birt frummat sitt á þessum mögulegu áhrifum. Framboðnum skilyrðum er almennt ætlað að mæta og eyða þeim skaðlegu áhrifum sem Samkeppniseftirlitið telur að stafi af samrunanum. Því er almennt eðlilegt að samrunaaðilar tefli fram skilyrðum eftir að eftirlitið hefur greint samrunaaðilum frá frummati sínu á áhrifum samrunans,“ segir í umsögn Haga.

Þá gagnist það illa samruna­aðilum að setja eingöngu þeim tiltekin tímamörk til þess að koma fram með skilyrðin án þess að setja að sama skapi skyldu á eftirlitið til að koma með viðbrögð við framboðnum skilyrðum innan tiltekins tíma.

„Jafnt í evrópskum sem íslenskum samkeppnisrétti er litið svo á að setning skilyrða fyrir samrunum sé samningaferli. Ljóst má vera að staða aðila í því samningaferli er langt frá því að vera jöfn,“ segir í umsögn Haga sem leggja til að berist tillögur samrunaaðila innan tímamarka verði einnig lögð skylda á Samkeppniseftirlitið til þess að veita viðbrögð sín við tillögunum innan tiltekins tímafrests.

Eftirlitsstofnanir verði sameinaðar

Bæði Samtök atvinnulífsins og Samtök iðnaðarins leggja til að eftirlitsstofnanir verði sameinaðar. Vísað er til greiningar Capacent frá árinu 2015 þar sem niðurstaðan var sú að fýsilegt væri að sameina Samkeppniseftirlitið, Póst- og fjarskiptastofnun, fjölmiðlanefnd og raforkueftirlit Orkustofnunar í eina stofnun.

„Í ljósi þess hve miklar tafir eru á afgreiðslu samkeppnismála er mikilvægt að leita allra leiða til að straumlínulaga og hagræða í rekstri Samkeppniseftirlitsins. Tímabært er að taka það upp að nýju og kanna hvort forsendur hafi breyst. Ef það er niðurstaða sérfræðinga að sameining sé enn fýsileg þá verði tafarlaust hafist handa við þá sameiningu,“ segir í umsögn Samtaka atvinnulífsins.

Samtök iðnaðarins leggja sérstaka áherslu á sameiningu Samkeppniseftirlitsins og Póst- og fjarskiptastofnunar og benda á að útgjöld eftirlitsstofnana ríkisins hafi aukist um 7 milljarða króna frá árinu 2010.